点击音频 收听全文
上海高院刚刚发布了《上海涉外商事审判域外法查明白皮书（2015-2021）》，反映出涉外、涉港澳台商事主体在商事审判中对域外法适用不断增长的司法需求。而域外法是否得到正确适用、域外法能否查明直接影响当事人的实体权利义务的确定，影响案件的最终裁判结果。但司法实践中，当事人对域外法理解不一、域外法查明困难、制度和程序规范不完善，均导致涉外商事争议案件法律适用存在诸多难点。对此，我们在2022年6月8日就法律适用问题做了一期直播，特整理出来以飨读者。确定法律适用是处理任何涉外商事争议案件的前提，但你或许想不到，对于同一争议，依据不同国家的法律，判决结果的差异可能是上千倍！如最高院在（2018）最高法民再196号案中，就承运人的赔偿责任和责任限额问题，一、二审法院以中国法作为准据法，判赔2129297.74美元及利息；再审法院以墨西哥法律作为准据法，根据墨西哥赔偿责任限额的规定，最终法院仅支持判赔了1737.97美元及其利息。为解决这一问题，本所通过梳理总结，以“一张图”即厘清涉外商事争议案件法律适用的判断路径。
目 录
Step1：判断涉外因素
Step3：根据适用规则确定适用法律
规则二：直接根据强制性规则认定适用法律，不得另行约定Step4：域外法的查明
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下称“《法律适用法》”）是中国法院审理案件中确定准据法的冲突规范。该法第2条第1款的规定，“涉外民事关系”适用该法的规定来确定实体法律适用。因此，根据《法律适用法》确定准据法的前提是“涉外法律关系”。司法实践中亦有法院认为，如争议不具有涉外因素，则不存在域外准据法的选择问题，应当然适用中国内地法律。例如，南京中院在（2016）苏01民初60号中，法院认为“南京银行、浩伦公司及浩伦集团并不具有涉外因素，故相互之间权利义务的确认不存在准据法的选择问题，应当然适用中华人民共和国法律。”因此，若一个案件没有任何涉外因素，应当适用中国内地法律审理，不存在域外法律选择的问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（下称“《法律适用法司法解释》”）第1条，就“涉外民事关系”规定了5类情形，分别为：1.当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；2.当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；4.产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；5.可以认定为涉外民事关系的其他情形。
此处值得注意的是上述第5项“其他情形”的范畴。例如，根据《最高人民法院关于西门子国际贸易（上海）有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决一案的请示的复函》，该案虽从主体、客体和法律事实分析，并不具备涉外因素，但因案涉主体的注册地为上海自贸区域，且其性质为外商独资企业，与其境外投资者关联密切，同时合同标的物的流转符合了国际货物买卖特征，故司法实践中认定该案具备涉外因素，为《法律适用法司法解释》第1条规定的“其他情形”。但并非具备涉外因素就一定为涉外民事案件，根据《法律适用法司法解释》第九条的规定，若涉外因素是当事人故意制造，用以规避中国的法律、行政法规的强制性规定的，应当认定不发生适用外国法律的效力。例如，合同签订地以当事人约定为优先，一些当事人故意在合同中约定合同签订在国外城市，企图制造连接点规避适用我国法律，则应否定“法律事实发生在中华人民共和国领域外”这一涉外因素，在该争议不具备其他涉外因素的情况下，即为一个纯国内争议，不发生适用外国法律的效力。根据《法律适用法司法解释》第11条，法律适用是以法律关系为判断维度，当某一案件涉及两个或以上法律关系时，应分别确定适用的法律。实践中，准确梳理案件所涉法律关系本身即存在较大难度，有时看似仅有一层法律关系，实则可能是多层法律关系的嵌套。例如，最高院在(2020)最高法民终438号案件中，法院就开曼公司是否需对其董事会主席徐某越权签署的文件承担责任这一问题，先后从开曼公司作为外国法人的行为能力、开曼公司与董事会主席徐某之间的代理关系、开曼公司与文件签署相对方之间的债权法律关系，逐层梳理法律关系，并据此确定对应的法律适用。法院认为，1.就徐某签署的文件对开曼公司的效力问题，其本质是对开曼公司作为外国法人的行为能力的认定，故依据《法律适用法》第十四条，认定适用登记地法律；2.就开曼公司是否对徐某进行授权的问题，认为属于代理关系，依据《法律适用法》第十六条，适用代理关系发生地法律；3.就开曼公司与文件签署的相对方之间的合同纠纷，系债权法律关系，依据《法律适用法》第四十一条，适用与该合同具有最密切联系的法律。因此，当一个争议案件涉及多层法律关系时，应当逐一确定案件所涉法律关系，并根据《法律适用法》的适用规则确定法律适用。《法律适用法》对于不同的法律关系规定了四类法律适用规则。根据《法律适用法司法解释》第8条，强制性规定是指涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，主要涉及劳动者权益保护、食品或公共卫生安全、环境安全、外汇管制等金融安全、反垄断、反倾销等领域。此处需注意的是，中国法律有强制性规定的，其后果是直接适用中国法律作为实体法审查案件，至于合同是否会无效，则是确定中国法律作为实体法后，再根据中国法律作出的效力判断。例如，中国法律对外商投资的准入门槛存在限制，当外商企业投资准入负面清单规定禁止性投资的领域时，根据《外商投资法》第28条第1款，外商投资合同无效。此时，因中国法律对此有强制性规定，故直接适用，适用的后果是合同无效。然而，对于中外合资纠纷，根据《民法典》第467条第2款的规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”，系通过法律直接规定的方式，强制适用中国法作为实体法审查案件，但适用的后果并非直接认定合同无效。规则二：直接根据强制性规则认定适用法律，不得另行约定第41条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”
第14条：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。”
上述两条均规定了相应法律关系判断适用法律的路径，但第14条似乎没有给到当事人约定适用法律的机会，此时当事人是否可以另行约定法律适用呢？
根据《法律适用法司法解释》第4条的规定，“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效”。因此，如果《法律适用法》没有赋予当事人另行选择适用法律权利的，则属于强制性适用规则，应直接按照该规则选择适用的法律。如前所述，类似《法律适用法》第41条的表述即属于任意性冲突规范，对于部分法律关系，《法律适用法》允许当事人另行约定适用的法律，且原则上，当事人约定的适用法律优先。此外，根据《适用法解释》第5条，在涉外案件中，即便当事人约定的适用法律与系争法律关系没有实际联系，亦不影响该法律的适用。但若当事人未约定法律适用或约定不明时，则仍应按照冲突规范判断适用法律。若某一法律关系未能找到对应的冲突规范，根据《法律适用法》第2条第2款的规定，应按照最密切联系原则，选择与该关系联系最密切的实体法律。Step4：域外法的查明
1. 域外法的查明途径
在前三步中，我们通过判断涉外因素、判断法律关系以及找到对应的适用规则已经可以确定应当适用的实体法律。若据此判断，某法律关系应当适用域外法审理，则还需要对域外法进行查明，并且在查明后判断是否存在排除适用域外法的情况。
根据《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（下称“《涉外会议纪要》”）第21条的规定，域外法的查明途径包括当事人、中外法律专家、法律查明服务机构、最高院国际商事专家委员会、与我国订立司法协定的缔约方、我国驻该国使领馆/该国驻我国使领馆以及其他合理途径。
其中当事人提供是查明途径的主要方式之一。最高院国际商事法庭的域外法查明平台（https://cicc.court.gov.cn/html/1/218/347/ ）、广州中院域外法查明通（http://112.94.70.51:443/gd-fa/index）等都可以为当事人自行查明域外法律提供协助。当然，当事人也可以聘请相关法域的执业律师、法学教授等法律专家提供相应的法律专家报告以及所依据的域外法律/判例等。
最高人民法院国际商事法庭域外法查明平台网站截图
广州市中级人民法院域外法查明通网站截图
同时，当事人还可以自行委托相关查明机构开展查明工作，被最高人民法院认可的法律查明机构包括：
1. 西南政法大学中国—东盟法律研究中心
2. 蓝海法律查明和商事调解中心
3. 中国政法大学外国法查明研究中心
4. 华东政法大学外国法查明研究中心
此外，最高院还公布了国际商事专家委员会名录，就国际商事法庭以及各级人民法院审理案件所涉及的国际条约、国际商事规则、域外法律的查明和适用等专门性法律问题提供咨询意见。
2. 不能查明域外法的情形
首先我们看看不能查明的认定问题。根据《法律适用法》第10条的规定：“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”而如何界定“不能查明”和“没有规定”则至关重要，如范围过于宽泛，则极容易导致司法实践中过度使用该等理由直接适用中国法。
针对“不能查明”的认定，根据《涉外会议纪要》第25条规定，当事人应当提供域外法的，法院会给当事人一个查明期限，在查明期限内还是无法查明的，可以先提出适当延长查明期限的申请，延长期限届满后，还不能提供的，视为域外法查明不能。
但上述规定仅对当事人提供域外法的期限作出规定，未对当事人提供域外法的内容作出要求。由于当事人对域外法不了解，其提供查明的域外法律很有可能是不明确，不充分的；或仅提供几个条文、几个判例，不能直接用以解决案件争议；或提供的域外法内容存在明显缺陷，甚至相互矛盾等。这些情况下，能否据此认定域外法“不能查明”，进而适用我国法律，或者能否就此终结域外法的查明程序？
对此，《涉外会议纪要》第24条规定，当事人对相对方提交的域外法内容有异议的，人民法院应当结合质证认证情况进行审查认定，不得仅以当事人对域外法内容存在争议为由认定不能查明域外法。
故确定域外法的真实性和相关规则的确切含义，需经当事人进行质证，必要时可要求当事人提供专家证人出庭作证，在法官听取双方当事人的意见后，最终作出合理判断。不能仅凭当事人对域外法查明的内容存在异议、不一致或有争议为由认定“查明不能”。
3. 域外法无规定的情形
然后我们再看看什么是没有规定，针对域外法律“没有规定”的认定，实践中的案例较为有限，往往也存在比较大的争议。我们理解，此处的“没有规定”往往是选定的域外法律对于当事人系争的法律关系，或者争议的某项制度没有任何规定，但此处的判断仍应当保持谨慎。
例如，在江苏省高院（2015）苏商外终字第00028号案件，一方当事人以香港《公司条例》没有规定股东优先购买权，主张应当适用内地公司法进行认定。而事实上，香港《公司条例》第29条a规定，私人公司股东优先购买权属于股权转让的限制，应由公司章程进行规定。香港法并非未规定优先购买权，而是将优先购买权纳入当事人意思自治的范畴，当事人显然曲解了“没有规定”的意思，故最终法院未予支持当事人这一观点。
4. 域外法损害公共利益的情形
若当事人不存在上述域外法“不能查明”和“没有规定”的情况，就一定能适用域外法吗？
根据《法律适用法》第5条的规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”据此，适用该查明的域外法将损害社会公共利益的，仍应当适用中国法。
需注意的是，上述条文极易与《法律适用法》第4条“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”产生混淆，强制性规定和公共政策存在一定联系，强制性规定是公共政策的反映和表现，都会产生排除域外法适用的效果目的，且两个条文的目的皆为维护本国的主权和利益。
事实上，二者并不等同，强制性规定是维护本国主权和利益的第一道防线，其以具体法律、行政法规为载体，在适用本国冲突规范之前，直接排除了域外法的适用。而公共政策是维护本国主权和利益的最后一道防线，其以一般性的、原则性的、概括性的规定为载体，在冲突规范指引向域外法后，由于适用域外法会违反本国的公共政策，而排除了域外法。所以公共政策多表现为一个动态的概念，根据不同历史时期、不同的国际国内形势、不同的问题上，其内容也会有所不同。典型的例子如赌债、代孕、内地香港两地牌照买卖等，司法实践案例可参见本所发布的《5大要点看涉外诉讼域外法适用与排除》（点击查看原文）。
综上，就涉外商事争议案件的法律适用问题，应依次判断涉外因素、梳理法律关系以及找到对应的适用规则来确定适用的实体法律。若某法律关系应适用域外法审理，则还需要对域外法进行查明，并在查明后进一步判断是否存在排除适用域外法的情况。据此，我们通过一张图梳理总结了涉外民商事争议的前提——如何确定法律适用。后续涉外专栏将发布更多前沿的话题和文章，尽请期待。欢迎大家关注、催更，有任何问题，也请随时联系我们交流。文末福利
进入虹桥正瀚律师公众号，回复“法律适用”即可下载虹桥正瀚律师整理的“法院涉外审判白皮书”合集以及“涉外商事诉讼法律适用与查明”高清大图。
法院涉外审判白皮书（虹桥正瀚整理）
一图看懂：涉外商事诉讼法律适用与查明
-END-
最新直播
关注我们
本文仅供参考，不应视为虹桥正瀚律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请于留言区或私信沟通授权事宜，并于转载时注明来源于公众号“虹桥正瀚律师”及作者姓名。